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  新商标法加强完善了商标专用权保护制度其中的不少制度设计体现了中国特色。如何把握新商标法的立法精神、更好地理解和适用新商标法是知识产权司法实务中的热点和难点问题。编辑部特约最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊为此撰文分上、下两期刊出其中本文为上刊。

  效率、公平和秩序是新商标法修订的核心精神有必要从这些精神实质上理解和把握新修订的主要内容。本次修订在行政程序上更加重视效率尤其注重提高审查效率在民事权利保护上更加重视平衡和公平更加重视维护商标法律秩序。对于效率的追求主要是通过完善行政审查制度、缩短审查过程、简化异议等程序实现商标授权确权效率的提高。

  在权利保障上更加重视公平突出表现在注重商标权保护的制度平衡。

  首先加强了商标权保护力度。集中体现在对于侵犯权利的行为、损害赔偿等的规定上。

  其次加强对于商标权的适当限制和制约兼顾了其他人的正当权益防止商标权人不适当垄断商标资源。例如加强了在先使用权益的保护商标法除保留了第十三条第二款、第三十二条外还增加规定在先使用抗辩第五十九条第三款再如增加了正当使用抗辩第五十九条第一款、第二款正当使用虽涉及使用他人注册商标的构成要素看似使用了相同近似商标但实质上并非商标意义上的使用也即不是用作商标还如增加了对于未使用商标损害赔偿请求权的抗辩第六十四条第一款倡导和强化了商标的价值在于实际使用的理念和精神。这些制度改变了以前过于单纯强调注册商标保护的思路注重了保护中的利益平衡使商标保护制度更有弹性和张力。

  再次适当注重民事司法优先。例如第六十二条规定“在查处商标侵权案件过程中对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后应当恢复或者终结案件查处程序。”该规定彰显了商标权的私权属性使商标保护和商标立法的理念更为先进。

  新商标法增加了一些重在维护秩序的规定。例如增加了诚实信用的原则规定用以遏制不正当抢注商标、滥用商标权等行为。就行政执法而言诚实信用只是一项法律原则不具有法律规则意义即不能仅仅依据该规定而驳回注册申请、无效注册商标等而只能使诚实信用原则与其他法律规范结合适用作为其他法律规范的解释依据增强其他法律规范适用的导向性和准确性。就民事司法而言诚实信用原则同时也可具有规则意义如据此认定一些滥用商标权的行为构成侵权。这是行政执法奉行法定主义而民事侵权不采取法定主义的区别所在。再如在驰名商标的保护上除立足于保护权利外增加了多种维护秩序的内容如强调个案认定、被动认定等原则以及规范驰名商标的使用行为。这是其他几个国家的立法少见或没有的显然适应了我国遏制驰名商标制度异化的实际需要。

  商标权的保护总体上是加强的全球范围内如此我国商标法这次修订也贯穿了这种精神。但是商标权保护的具体情形又是复杂的要详细情况具体分析不能机械僵化。

  首先总体上的加强保护与具体保护上的区别对待。加强保护是总体趋势和政策导向但在个案之中要紧密结合案件详细情况从实际出发和实事求是当强则强当弱则弱不能用一般代替具体和特殊不是一刀切式地、盲目地加强保护。例如要贯彻商标权保护的比例原则如运用好商标近似、商品类似、混淆等弹性因素使商标权保护的强度与商标的显著性程度、知名度高低等相适应使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相适应即使商标权得到应有保护又不使保护过度和受害人获得额外利益。

  其次政策导向上的加强保护必须立足于裁量权的行使和法条的运用。政策导向必须立足于法律落实于法律以具体的法律和法条为依据。裁量权的行使基于各种各样的因素但最终必须落实于法条以法条为依据。例如定牌加工中商标侵权的定性可能是考虑我国国情、发展实际、法律和法理等各种各样的因素的结果但考量的结果最终要落实到法条之上以法条为依据。倘若认为全部用于出口国境外的“贴牌”附加委托人商标对于我国注册商标专用权并未造成损害就要落实于商标法第四十八条规定的“用于识别商品来源的行为”等法条的适用可以据此认定不属于此类商标商品来源的行为。

  涉及国际贸易和内外关系的商标法律适用问题有时比较受关注如涉及定牌加工、平行进口等的商标法律适用问题。涉及国内外关系的商标法问题因涉及的对象和情况特殊、复杂无论是法律还是法律的适用其背后均可能涉及政治如国家主权和国家利益、政策和法理上的多种考量因素。

  例如商标权的地域性和商标权利用尽的地域性体现的是国家主权概念在高扬国家主权的现代为绝大多数国家所坚持。我国商标法坚持了地域性原则。修订过程中一些外商代表组织建议对基于不正当目的申请注册与他人在外国驰名的商标相同或者近似的商标即使该驰名商标未在中国境内使用也应不予注册并禁止使用。这种建议并未被接受。商标法第十三条第二款和第三十二条均蕴含了在中国境内使用的含义该规定显然采取了地域性原则。

  再如美国在国内严格和彻底地适用权利用尽但在涉及进口和国际贸易的平行进口中商标权权利用尽的适用就出现了复杂性。例如美国国内判例Prestonetts案认为“根据对产品享有的所有权购买人有权合成或改变产品有权分离原始或改良产品而且有权进行销售。” Prestonetts改变了产品并且换上新的商标以防止消费者混淆法院没有认定侵权。后来的判例仍然认为只要购买人没有导致消费者混淆就应当认定品牌产品所有权转移的商标权利用尽。但是权利用尽原则适用于国际贸易和跨国公司时就变得复杂起来如法理上有普遍主义与地域主义的分歧。美国海关法、行政解释与最高法院判例设定的禁止与例外区分了多种情况。这足以说明涉及内外关系的商标法问题情况不同政策考量等不同在法律适用上不能简单等同划一。

  以定牌加工涉及的商标侵权而言一种主张构成侵犯权利的行为的重要理由是如果认定不构成侵权中国就成为国际“造假中心”即受托加工的产品上的“贴牌”会侵犯出口目的国的商标权。这无疑是以出口目的国的商标法和商标权衡量在中国的“贴牌”行为是否侵权。同样基于商标权的地域性外国商标法和商标权不能成为判断在中国发生的“贴牌”行为是否侵权的依据。在中国受托加工的“贴牌”产品只有在进入目的国境内市场时才涉及是否侵犯该国商标权的问题而此时的是否侵权自有外国的执法司法机关去处置不涉及中国为造假地问题。咱们不可以被乱扣帽子也不能接受动辄指责我们侵权的“忽悠”我们要有自己的制度定力和自信。例如美国《关税法》第526条规定制造于外国的商品如果带有美国公民的注册商标或者带有设立于美国之公司的注册商标不得进入美国除非有美国商标所有人的书面同意。如果在中国的“贴牌”与美国注册商标冲突那也是“贴牌”产品进入美国的行为导致的不是在中国境内发生且自有美国海关阻挡于国门之外何劳我们操心我们为何要接受指责这本来就是国外执法司法机关去管的事情有什么理由认定或者指责在我国的“贴牌”行为构成侵权从法理上讲完全应该如此。咱们不可以为这种自居道德高地的陈词所迷惑。至于有人讲受托加工者的“贴牌”产品流入中国市场或者出口境外以后又流入中国市场如平行进口那又涉及新的行为定性与受托产品的“贴牌”定性无关依照有关情形另行构成商标侵权的另当别论。此外在商标法修订过程中外商代表组织等曾经呼吁明确规定贴牌加工涉及的商标侵权问题在最初的修订稿中也有反映但后期的修订稿未再出现此类专门规定。这一问题实质上是商标法有关法律法规的理解适用问题如涉及商标使用行为、商标侵犯权利的行为等规定的具体适用无须单独在法律上明确。

  再以平行进口涉及的商标侵权问题为例国际社会态度不一TRIPS协定为此还专门澄清平行进口问题由各成员自行解决。在平行进口所涉商标侵权问题的法理依据上美国有地域主义和全球主义、商誉说和来源指示说等差异但背后还涉及侧重保护权利人还是消费者等问题涉及国家对灰色市场的态度而欧盟还考虑欧盟内外市场的差异。这些考虑显然是政策考量。平行进口涉及的商标侵权判断显然有鲜明的政策色彩甚至主要由政策起决定作用法理仅仅是辅助政策理由并使政策理由合法化或者说法理所起的是“打扮”作用。由于我国国内外市场在价格上的差异等原因我国平行进口涉及的商标侵权问题并不突出但近年来随网络购物兴起及其他原因平行进口涉及的商标侵权问题日渐增多司法实践已作出一些探索。根据我们国家国情实际和参考国外的一些做法我国可考虑采取商标权地域性、以保护权利人为原则禁止平行进口并考虑一些例外如类似“共同控制”等。

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